在这种社会主义宪法正义观下，国家发展中应充分体现正义哲学，消除不公平的现象。

实际上，法治主义这种论争的对象已成为批判的对象。[42] 行政立法程序（公开征集意见程序）在导入行政程序法的时候，明确法治主义理念的行政程序法第一条（目的规定）的条文没有发生变化。

当然，现代民主主义的现象以及所能见到的制度，若追根溯源，就必须注意到，如构成地方自治法规定的住民诉讼基础的美国纳税人诉讼，就是以住民和自治体职员之间的信托关系为基础，说明责任在根本上也存在着委托者与受托者之间的信托关系。[31]而且在这个时候，相对于行政活动的立法已尽可能将规范行政活动作为目标的情况，在作为审判制度的行政诉讼制度中，立法任务的重点却是为能充分发挥司法权本来具有的行政监督机能提供更为有效的空间或手段，在这一点上可以认为已形成共识。[44] 八、结语 法治主义作为日本行政法基本原理的地位在日本国宪法下仍继续保留下来。虽然不像在德国那样法学和实务（立法、审判、行政）之间存在密切关联，行政法教义学在日本所发挥的重要作用同样不容否认。因为作为一种思想体系的法治主义立足于自由主义之上，由此，对立足于民主主义的制度建构难以作出积极贡献，换言之，可以说这里存在着法治主义的限度。

[10] 下面尝试将此种状况分为两个时期来说明： （一）战后改革期 法治主义批判的开端可回溯到战后比较早的时期。尽管德国宪法体制发生变革，但该概括却依然维持。译者简介：闫尔宝，法学博士，南开大学法学院教授。

该论文的要点是：在行政法学中，法治行政（Gesetzm#228;ssigikeit der Verwaltung）与法的支配（Rule of Law）被等同视之，但两者存在原则性差异。不过，当出现法治主义构造能否针对新生的重要课题发挥适切机能的疑问的时候，法治主义的限度的问题就出现了。相对而言，却没有提及法的支配。就与外国法的关系来看，则出现了应该排斥大陆法（尤其是德国法）而以英美法（尤其是美国法）为准据的议论。

第三原则是关于判例法这种法的渊源的问题，而日本法却不采用英国法意义的判例法。原本由移植外国法（尤其是德国法）起步的日本行政法·行政法学敏感于外国法的刺激虽属当然，但从法的支配观点出发对法治主义进行的批判却不只限于从外国法引入个别法律制度这样的局部问题，而是具有作为事关行政法全局的问题被提出的特色。

此后，日本的战后改革告一段落，在1957年出版的田中二郎的《行政法总论》中，法治主义原则以更加洗练的形式得到说明。该书虽出版于1949年，但其基础却是1947年就已在金泽开始的夏期大学讲义。批判的立论基础是认为只有法的支配才应当是贯穿公法即宪法和行政法的基本原理。当时出现的是行政（政府）管理领域的扩大，行政法学关心的问题是从法治主义观点出发应该如何进行统制和驾驭，相对于这种状况，来自于宪法学的认为行政管理领域扩大本身违反法的支配这一宪法理念的批判并没有出现。

而且，同样的情况也出现在市民参与权、住民诉讼等地方公共团体层面直接民主制的各项制度上。三、法治主义概念的展开 日本国宪法的制定带来了既有行政法制度的重大变革。当然，在该论文中也认识到了在日本被强调的二者在法律秩序形成过程方面的差异，但也指出，这种差异不会出现通过创造比法的支配具有更高位阶的欧洲概念（überwölbender europäischer Begriff）的障碍（43页）。当时，从权利利益的实效性救济角度出发还提供了很多外国的制度作为参考。

虽然难以断定是不是来自美浓部本人，但可以推测该词为日本学者的自造。因此，争论本身虽具有理论史意义，却并没有看到以此为基础发展起来的行政法学理论。

也就是说，在桥本内阁下设立的行政改革会议的最终报告（1997年）虽以强化内阁机能为重要课题，但同时也涉及到了与司法的关系问题，其中指出：在我国推进规制缓和，取消行政的不透明的事前规制，谋求向事后监督·救援型社会转换，获得国际社会信赖、追求繁荣的过程中，只有法的支配才能提供不可或缺的基础。其二，美浓部的法治主义概念，就像其用法治行政原则来表现那样，本来的对象限定于行政领域，因此，其并非单单指示自由主义理念，在标示实际行政活动所应遵循的具体标准这种意义上，还具有很强的法律技术性质。

与之相对，日本国宪法不再认可行政法院制度，包括行政活动统制在内的一切法律上争讼都交由以最高法院为顶点的司法法院管辖。而且，美浓部虽然明确指出法治行政是德语Gesetzm#228;ssige Verwaltung的译语，却没有明示法治主义的对应德语。这篇论文中并没有讨论在日本的部分论文中所看到的那种法治国与法的支配的选择问题。第二，事前规制向事后规制的转换、通过法院实现对个人权利的实效性保障当然不只是日本的问题。在此意义上，虽然与法治主义相异的法的支配理念的意义已得到充分理解，但日本行政法学的体系书还是毫无例外地赋予了法治主义或者说依法行政原理最重要的行政法原理的地位。也就是说，在行政立法程序中，不仅保护关系人的主观权利利益，在程序过程中还包含着谋求广大国民参与的要素，此点以立足于自由主义原理的法治主义作为根据是困难的。

总之，美浓部的法治主义理论在方法论上也具有德国法学的特征，是对法教义学（Rechtsdogmatik）忠实继承的产物。[44] 提出这个问题是本稿的前言中谈到的拙稿。

而且，也不清楚从多个领域召集来的会议组成人员在何种程度上就法的支配这一用语存在共识。[13] 另一方面，辻的批判并没有触及在法治主义原理下构筑的体系化的行政法学内部的法技术理论，鹈饲的理解也仅仅止于指出问题，而没有提出建立在法的支配观念上的独立体系。

例如，提出法治国家与法的支配关系的近年的德国文献是Erhard Denninger，Rdchtsstaatoder Rule of law——was ist das heute？，in Festschrift für Klaus Lüderssen（2002）S.41ff。但是，司法制度改革审议会意见书中根本没有提到法治主义原理，而是被要求基于法的支配的基本理念进行检讨（前出四——二参照），对这个问题，在此有加以检讨的必要。

同书就该原则的思想起源被正面揭示为权力分立和国民主权这一点而言，当然是对宪法变革的对应，但将自由主义原则与法治主义一并作为行政法的原则，以及相对于法治主义的形式或程序性解释，而指出其同样是涉及内容和实质的原则这一点而言，柳濑的观点也和田中的法治主义理论一样，可以认为是美浓部法治主义理论的延伸。在此期间值得注意的是，司法改革文件中完全没有出现法治主义这一语词，或者说并没有展开对法治主义的批判，而以无视法治主义概念为表现形式，法的支配得到了强调。田中二郎行政指导与法的支配（1975年）、田中·司法权的界限（1997年）就是如此，像标题中所看到的那样，可以明确看出从法的支配角度出发对行政指导加以考察的姿态。[37] 此外，改正行政事件诉讼法制定之前，作为从法的支配观点出发对行政事件诉讼法的改正进行的理论分析，有大滨啟吉的法的支配与行政诉讼，原田尚彦先生古稀·法治国家与行政诉讼（2004年）27页以下，周作彩的法的支配与行政诉讼制度，原田古稀85页以下。

法治主义原理的第三个要素是裁判救济的充实，其作为司法保障原理再次被提及。行政法学中针对法的支配展开的法的支配的批判，与到现在为止的日本行政法学以及构成其一部分的Rechtsdogmatik（法教义学）[25]的存在理由也有关联。

[43] 前揭注[25]的Ibler论文就是从正面提出这个问题的论文。就此意义而言，由前述已经明确，这些规定并不只是法的支配理论产生的结果。

虽然对行政立法程序整备必要性的认识在政府部门内部未被普遍接受、导入行政立法程序会阻碍行政效率等考虑是实际上的主要原因，但理论上却能够反映出程序的法治国原理在制定行政程序法的时候作为立法指导概念的事实。对此，维持从前的以抗告诉讼为中心的行政事件的概念被理解为立法政策问题。

笔者对该制度的期待是，使普通人更容易理解，更方便利用，且须是可以与西德基本法19条4项的通说解释相匹敌的具有实效的全面保护。按照中川丈久的观点，法的支配意义中虽然有和依法律行政共通的部分，但作为依法律行政所不能涵盖的一点，可以举出对审判的秩序形成机能的重视。[22-1] Erhard Schmidt-Aßmann《行政法理论的基础与课题——作为秩序理念的行政法总论》（日本语译2006年）一书，用译者的话来说，是考察德国行政法总论的基础与明确现代社会行政法总论直接面对的课题，在批判既有的德国行政法总论偏差的同时，展望今后行政法前进道路的著作，但对于rule of law却未置一词。[31]而且在这个时候，相对于行政活动的立法已尽可能将规范行政活动作为目标的情况，在作为审判制度的行政诉讼制度中，立法任务的重点却是为能充分发挥司法权本来具有的行政监督机能提供更为有效的空间或手段，在这一点上可以认为已形成共识。

[30] 在为实现司法制度改革具体化而设置的司法制度改革推进本部行政诉讼检讨会（2002年2月——2004年1月）上，没有就意见书中提及的法的支配的基本理念是什么、法的支配与法治主义的异同进行概念上的争论。民主化先于法治主义原理在民主主义原理中得到论述。

[29] 六、法治主义与行政的审判统制 法治主义或者法律支配原则没有直接触及行政活动违反该原则时的矫正问题。[27]另外，在和行政法学体系的关系上，我将行政程序法制放在行政法总论中，于行政立法、行政行为、行政指导等行为形式论之后，作为行政上的一种一般性制度的位置。

文章来源：《中山大学法律评论》第9卷第1辑（2011年）。著者在2007年曾来日本，虽然就此有了关于法治国家与法的支配进行询问的机会，但结果却显示著者对此问题完全没有兴趣。